이명웅 변호사, 前 헌법재판소 부장연구관

공수처 검사가 청구하고 법원이 재발부한 대통령 체포영장이 집행될 경우 경호처와 공수처·경찰 측 간 무력·유혈 충돌 위험성이 크다. 하지만 대통령에 대한 체포영장의 정당성은 형사소송법 차원에서만 따질 게 아니다. 대통령의 헌법상 지위 때문이다. 이번 공수처의 체포영장 청구나 법원의 발부는 ‘헌법적으로’ 정당성이 결여된 것이다.

형사소송법은 ‘헌법합치적’으로 해석돼야 한다. 강제수사는 더욱 그러하다. 대통령은 특수한 헌법적 지위를 지니므로 통상의 범죄 피의자와 매우 다르다. 체포영장은 죄를 범했다고 의심할 만한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 출석 요구에 응하지 아니하는 때 가능하다.(형소법 제200조의2 제1항) ‘정당한 이유’에서 헌법상 대통령의 지위를 고려했어야 했다. 공수처의 소환에 불응한다는 이유로 체포영장을 청구하고 발부한 것은 대통령 지위의 헌법적 고려를 생략한 것으로, 변명이 될 수 없다.

대통령은 전 국민의 직접선거에 의해 선출된 대의기관으로서, 국가원수이자 국가를 대표한다. 대통령의 신변 안전은 국가적으로 중대한 사항이다. 북한과 군사적 대치 상황에서, 대통령의 신변 안전은 대통령경호처 같은 고도의 전문적 기구가 수행한다. 공수처의 출석 요구에 불응한다고 대통령을 체포해 공수처나 구치소에 인치(구금)하는 체포영장은 문제가 크다. 헌법상 ‘규범조화적해석’에서, 대통령에 대한 체포영장은 대통령의 헌법상 지위를 상쇄할 만큼 대통령에 대한 내란죄 수사에 필수불가결한 경우에 한정돼야 한다.

헌법상 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 않는다. 이 제84조의 취지는 ‘대통령 직책의 원활한 수행을 보장하고, 국가원수로서의 권위를 확보하기 위한 것’(법제처, ‘헌법주석서’)이다. 그런데 공수처법은 내란죄를 고위공직자범죄나 관련 범죄로 나열하지 않는다. 헌법 제84조의 관점에서, 공수처가 대통령에 대해 (내란죄가 아닌) 고위공직자범죄 자체를 수사할 수 있는지 의문인데, 법원은 고민한 흔적도 없다.

체포영장은 수사기관이 피의자를 직접 신문하기 위해서이다. 집행돼도 48시간 내 구속영장 청구를 하거나 석방해야 한다.(형소법 제200조의2 제5항) 대통령은 공수처의 관할 흠결을 주장하므로 설령 체포돼도 묵비권을 행사할 것이다. 또한, 대통령이 관저의 경호구역과 경호처의 전문적 경호를 벗어나면 신변 안전 확보를 단정하기 어렵다. 경호처장이 자신의 역할은 대통령 신변 안전이 최우선이라고 말한 것은 타당하다.

이를 법 앞의 평등 위반이라 볼 수 없다. 이미 헌법이 제84조의 차별 규정을 두고 있다. 내란죄 관할도 없는 공수처의 소환에 불응한다는 이유로 대통령 체포영장이 남발되는 것은, 대통령의 지위와 제84조의 취지에 맞지 않는다. 체포영장이 내란죄 소추에 필수불가결한 것도 아니므로 결국 헌법적 정당성이 없다. 장갑차와 경찰특공대를 동원해서 유혈 사태가 있더라도 체포영장을 집행해야 한다는 주장도 있다. 하지만 이는 체포영장의 필요성을 과장하고, 대통령의 헌법적 지위를 무시하며, 국민의 생명과 신체를 등한시하는 위험한 태도다. 공수처장은 헌법적 정당성이 없는 체포영장의 집행을 중지해야 한다.